(BAG, Beschluss v. 28. Juli 2009 – 3 AZN 224/09)

von Rechtsanwalt Klaus Bauer

Der Fall der Verkäuferin Barbara Emme, die nach Überzeugung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg Pfandbons im Wert von 1,30 Euro gestohlen haben soll, ist deutschlandweit bekannt. Das LAG Berlin-Brandenburg befand, dass die Kündigung der Arbeitgeberin von Frau Emme das Arbeitsverhältnis wirksam beendete. Eine Revision wurde nicht zugelassen. Hiergegen richtete sich die Beschwerde von Frau Emme. Mit Beschluss vom 28. Juli 2009 lies das Gericht die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung in einer Rechtsfrage zu. Im Revisionsverfahren wird sich das Bundesarbeitsgericht mit der Frage zu beschäftigen haben, ob das spätere prozessuale Verhalten des Gekündigten bei der Interessenabwägung, hier insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr, zu berücksichtigen ist.

Bereits 1977 entschied das BAG, „dass auch Umstände, die nach der Kündigung eingetreten sind, bei der Interessenabwägung eine Rolle spielen, „wenn sie das frühere Verhalten des Gekündigten in einem anderen Licht erscheinen lassen, d.h. ihm ein größeres Gewicht als Kündigungsgrund verleihen“. Verstoße der Gekündigte nach Beginn des Kündigungsschutzprozesses gegen einschlägige Pflichten, so sei diese Voraussetzung gegeben. Das BAG setzte sich jedoch nicht mit der Relevanz späteren Prozessverhaltens des Gekündigten bei der Interessenabwägung auseinander. Daher sei diese Rechtsfrage noch klärungsbedürftig, die Nichtzulassungsbeschwerde in diesem Punkt also begründet.

Fazit: Es ist zu hoffen, dass das BAG klarstellt, dass auch das spätere Prozessverhalten eines gekündigten Arbeitnehmers bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr relevant werden kann. Eine solche Entscheidung wäre nur stringent, da eine Kündigung den Gekündigten weder für eine Verfehlung „bestrafen“ noch eine in der Vergangenheit eingetreten Störung der Leistungen abwickeln will. Vielmehr soll dem Kündigenden die Möglichkeit gegeben werden, sich wegen künftiger Auswirkungen gegenwärtigere oder vergangener Ereignisse sofort vom Arbeitsvertrag zu lösen.

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Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 18. August 2009 - 1 ABR 47/08)

von Rechtsanwalt Klaus Bauer

Der Arbeitgeber ist gem. § 11 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) verpflichtet Arbeitsplätze merkmalsneutral auszuschreiben. Schreibt er den Arbeitsplatz nicht merkmalsneutral aus, hat er im Streitfall den vollen Beweis dafür zu erbringen, dass er trotz nicht neutraler Ausschreibung eine benachteiligungsfreie Bewerberauswahl durchgeführt hat. Ferner kann der Betriebsrat bei einem groben Verstoß des Arbeitgebers gegen die Pflicht einer diskriminierungsfreien Ausschreibung dem Arbeitgeber durch gerichtlichen Beschluss aufgeben eine diskriminierungsfreie Stellenausschreibung durchzuführen.

Dem erst jüngst ergangenen Beschluss des BAG lag eine Stellenausschreibung zugrunde, in der der Arbeitgeber den Kreis potentieller Bewerber bereits auf Arbeitnehmer im ersten Berufsjahr beschränkte.

Das BAG befand, dass es sich um eine mittelbare Benachteiligung des Alters handele. Diese sei auch unzulässig. Zwar könne die Beschränkung auf Bewerber im ersten Berufsjahr gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber mit ihr ein rechtmäßiges Ziel verfolgt, sie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Der Arbeitgeber führte das ihm vorgegebene Personalbudget als Rechtfertigung für die Beschränkung des Bewerberkreises an. Dies ließ das BAG nicht gelten und folgte daher dem Antrag des Betriebsrats.

Fazit: Arbeitgeber sollten bei der Stellenausschreibung höchste Sorgfalt auf die diskriminierungsfreie Formulierung legen. Diese Sorgfaltspflicht steigert sich, wenn der Arbeitgeber eine Stellenausschreibung gestaltet, die an sich diskriminierend i.S.d. AGG ist. Die Diskriminierung muss in diesem Fall durch eine solide Begründung gerechtfertigt sein.

(Quelle: Pressemitteilung Nr. 81/09 des Bundesarbeitsgerichts)

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(BSG vom 25.06.2009 – B 10 EG 3/08 R)

von Rechtsanwältin Nadine Goebel

Zu Beginn ihrer Schwangerschaft war die verheiratete Klägerin von der Lohnsteuerklasse V in die Lohnsteuerklasse III gewechselt, wodurch sie ein höheres Nettoentgelt erhielt. Als sie nach der Geburt ihres Kindes Elterngeld bei dem Beklagten beantragte, lehnte dieser eine Berechnung der Leistung auf der Grundlage des höheren Nettoentgeltes ab und begründete dies damit, dass der Steuerklassenwechsel rechtsmissbräuchlich sei und nur erfolgt sei, um höheres Elterngeld zu erhalten. Hierzu ist anzumerken, dass Elterngeld nach dem durchschnittlichen Einkommen des Berechtigten in den letzten 12 Monaten vor der Geburt des Kindes berechnet wird.

Das BSG entschied, dass werdende Eltern zu Beginn der Schwangerschaft die Steuerklasse wechseln dürfen um so später höheres Elterngeld zu erhalten. Der Steuerklassenwechsel ist nicht als rechtsethisch verwerflich und damit als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Die einschlägigen Vorschriften zur Beanspruchung von Elterngeld beschränken weder den Steuerklassenwechsel noch schließen sie ihn aus. Auch nach dem Schutzzweck der Elterngeld-Vorschriften lässt sich ein Missbrauchsvorwurf nicht hinreichend begründen.

Fazit: Werdende Eltern sollten einen Steuerklassenwechsel in Erwägung ziehen, wenn sich hierdurch das Nettoentgelt der Anspruchsberechtigten erhöht. Steigt das Nettoentgelt der Anspruchsberechtigten kann höheres Elterngeld beansprucht werden.

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(BAG, 5. August 2009 – 10 AZR 666/08)

von Rechtsanwalt Klaus Bauer

Bei Sonderzahlungen ist der Arbeitgeber in der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen er seinen Arbeitnehmern eine Sonderzahlung gewährt, grundsätzlich frei, soweit er nicht aufgrund vertraglich oder kollektiver Regelung zu Sonderzahlungen verpflichtet ist. Entscheidet er sich seinen Arbeitnehmern Sonderzahlung zu gewähren, darf er andere Arbeitnehmer nur von der Sonderzahlung ausnehmen, wenn er einen sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung hat. Dieser Grundsatz greift auch dann Platz, wenn die von der Sonderzahlung ausgenommenen Arbeitnehmer, in zulässiger Weise ihre Rechte wahrgenommen haben. Der 10. Senat des BAG hat diese Rechtsprechung in seinem neuen Urteil ausdrücklich bestätigt.

Ein Arbeitgeber hatte seinen Arbeitnehmern im Rahmen eines Standortsicherungskonzeptes eine Änderung ihrer Arbeitsverträge vorgeschlagen, die unter anderem eine unbezahlte Erhöhung der Wochenarbeitsstunden vorsah. Bis auf den Kläger und ein paar weitere Arbeitnehmer nahmen alle Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers an. Im Gegenzug versprach der Arbeitgeber den Arbeitnehmern, die das Änderungsangebot angenommen hatten, eine einmalige Sonderzahlung in Höhe von 300,- Euro brutto. Der Kläger klagt nun auf Zahlung der 300,- Euro brutto.

Das Bundesarbeitsgericht gab dem Kläger Recht. Es bekräftigte die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass Arbeitgeber bei der Bestimmung des Zweckes, der mit der Sonderzahlung verfolgt wird, frei sind. So darf ein Arbeitgeber grundsätzlich auch unterschiedliche Arbeitsbedingungen bei der Gewährung von Sonderzahlungen berücksichtigen. Der Arbeitgeber hatte jedoch Arbeitnehmer, die sich am Ende des Jahres in einem gekündigten Arbeitsverhältnis befanden, von der Sonderzahlung ausgenommen. Der 10. Senat befand, dass der Arbeitgeber die Sonderzahlung nicht nur zur zumindest teilweisen „Entschädigung“ für die Annahme des Änderungsangebots gewährte, sondern auch vergangene wie zukünftige Betriebstreue honorieren wollte. Daher verstieß die Herausnahme des Klägers aus dem Empfängerkreis der Sonderzahlung dem Gleichbehandlungsgrundsatz.

Fazit: Entscheidet sich ein Arbeitgeber seinen Mitarbeitern eine Sonderzahlung zu gewähren, sollte sich der Gewährungszweck stringent in dem Sonderzahlungsversprechen widerspiegeln. Es sollten transparente und konkrete Regelungen getroffen werden, die keine Auslegungen zulassen.

(Quelle: Pressemitteilung Nr. 78/09 des Bundesarbeitsgerichts)

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(BAG vom 23.06.2009 – 2 AZR 606/08)

von Rechtsanwältin Nadine Goebel

Die beklagte Arbeitgeberin wollte wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten das 13. Monatsgehalt ihrer Mitarbeiter reduzieren und führte hierzu ein Gespräch mit sämtlichen betroffenen Arbeitnehmern, zu denen auch die Klägerin gehörte. Da dieses Gespräch nicht den gewünschten Erfolg brachte, lud die Beklagte u.a. die Klägerin zu einem Einzelgespräch ein, mit dem Ziel diese zum Einverständnis mit der Verminderung des Gehaltes zu bewegen. Die Klägerin erschien zwar zu diesem Gespräch, erklärte aber nur zu einem gemeinsamen Gespräch mit sämtlichen anderen Mitarbeitern bereit zu sein. Dies wiederum lehnte die Beklagte ab und erteilte der Klägerin eine Abmahnung, mit der Begründung, diese habe ihre Arbeitsleistung – in Form eines Personalgespräches – verweigert.

Mit ihrer Klage verlangte die Klägerin die Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte. Das BAG stellte fest, dass die Klägerin nicht verpflichtet war an dem Personalgespräch teilzunehmen. Zwar kann der Arbeitgeber gemäß § 106 GewO Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht bereits durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder Gesetz festgelegt sind. Ferner umfasst das Direktionsrecht des Arbeitgebers auch Weisungen zur Ordnung und dem Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb. Vorliegend wollte die Beklagte die Klägerin zur Teilnahme an einem Personalgespräch verpflichten, in dem es ausschließlich um die Absenkung der Arbeitsvergütung gehen sollte. Diese Weisung war jedoch nicht vom Weisungsrecht der Beklagten nach § 106 GewO gedeckt.

Fazit: Arbeitnehmer sind nur dann verpflichtet einer Weisung zur Teilnahme an einem Personalgespräch nachzukommen, wenn die Weisung des Arbeitgebers vom Direktionsrecht im Sinne des § 106 GewO gedeckt ist.

(Quelle: Pressemitteilung Nr. 62/09 des Bundesarbeitsgerichts)

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Am 1. September 2009 traten die Änderungen des BDSG in Kraft, die bereits eine Grundsatzregelung zum Arbeitnehmerdatenschutz in § 32 BDSG vorsehen. Dieser Schritt sollte dem Vernehmen nach nur der erste auf das nun folgende Bestreben nach einem konkretisierenden Regularium sein. Uneinigkeit bestand darüber, ob die den Arbeitnehmerdatenschutz konkretisierenden Vorschriften in einem eigenständigen Gesetz oder im BDSG Eingang finden sollten.

Arbeitsminister Scholz hält ein eigenständiges Gesetz für erforderlich. Somit veröffentlichte, dass BMAS am 4. September 2009 einen Diskussionsentwurf für ein eigenständiges Gesetz zum Arbeitnehmerdatenschutz.

Der Diskussionsentwurf sieht Vorschriften für den Datenschutz im Einstellungsverfahren, nach der Begründung des Arbeitsverhältnisses, sowie für Rechte des Beschäftigten, der Interessenvertretungen und im Verhältnis zu anderen Gesetzen vor.

(Quelle: http://www.aus-portal.de/aktuell/gesetze/01/index_9472.htm)

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Mit seinem Urteil vom 16. Januar 2008 hatte das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass Beamten, denen durch Spezialgesetz Tätigkeiten bei einem privaten Unternehmen zugewiesen sind, bei Betriebsratswahlen weder das aktive noch das passive Wahlrecht zusteht und dementsprechend auch nicht durch den Betriebsrat vertreten werden.

Mit Wirkung zum 4. August 2009 korrigierte nunmehr der deutsche Gesetzgeber diese anscheinende Gesetzeslücke, indem den Beamten das aktive wie auch das passive Wahlrecht ermöglicht wurde. Sollte es sich bei den Beamten um leitende Angestellte handeln, wurde ihnen gleichfalls ein Wahlrecht für den Sprecherausschuss eingeräumt.

(Quelle: http://www.aus-portal.de/aktuell/gesetze/01/index_9449.htm)

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Nach mehr als 10 Jahren der Diskussion hat am 15. Mai 2009 das Gendiagnostikgesetz (GenDG) den Bundesrat passiert, wurde am 4. August im Bundesgesetzblatt verkündet und soll im Wesentlichen am 1. Februar in Kraft treten soll.

Frau Ulla Schmidt (Bundesministerium für Gesundheit) zur Zielsetzung des Gesetzes in der zweiten und dritten Lesung des Gesetzes im Bundestag:

„Wir wollen mit dem Gesetz verhindern, dass diese sensiblen genetischen Daten missbraucht werden und dass Menschen aufgrund ihrer genetischen Eigenschaften diskriminiert werden. Diese Gefahr ist bis heute gegeben, weil entsprechende Regelungen fehlen. Experten gehen davon aus, dass auch in Zukunft weitere Erkrankungen mittels genetischer Tests erkannt werden können. Das Gesetz schafft deshalb einen Rahmen und legt hohe Anforderungen fest.“

Das Gesetz enthält ein Verbot der Anordnung und Verwertung genetischer Untersuchungen im Arbeitsverhältnis (vgl. § 19 GenDG). Weder vor noch nach der Begründung des Beschäftigungsverhältnisses darf der Arbeitgeber von Beschäftigten die Vornahme genetischer Untersuchungen oder Analysen verlangen (§ 19 Nr. 1 GenDG) oder die Mitteilung von Ergebnissen bereits vorgenommener genetischer Untersuchungen oder Analysen verlangen, solche Ergebnisse entgegennehmen oder verwenden. In § 20 Absatz 1 GenDG wird im Grundsatz ein Verbot von arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchungen angeordnet. Von dem Grundsatz abweichend regeln die §§ 20 Absatz 2 und 3 Ausnahmen. Nach Absatz 2 können genetische Untersuchungen durch sog. Genproduktanalyse zulässig sein, soweit sie zur Feststellung von genetischen Eigenschaften erforderlich sind, die für schwerwiegende Erkrankungen oder schwerwiegende gesundheitliche Störungen, die bei einer Beschäftigung an einem bestimmten Arbeitsplatz oder mit einer bestimmten Tätigkeit entstehen können, ursächlich oder mitursächlich sind.

Flankierend regelt § 21 GenDG ein arbeitsrechtliches Benachteiligungsverbot. So darf der Arbeitgeber Beschäftigte bei einer Vereinbarung oder Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des Beschäftigungsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei einer Weisung oder der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht wegen ihrer oder der genetischen Eigenschaften einer genetisch verwandten Person benachteiligen (vgl. § 21 Absatz 1 GenDG). Dies gilt selbst dann, wenn sich Beschäftigte weigern, genetische Untersuchungen oder Analysen bei sich vornehmen zu lassen oder die Ergebnisse bereits vorgenommener genetischer Untersuchungen oder Analysen zu offenbaren.

Hinsichtlich der Rechtsfolgen verweist § 21 Absatz 2 GenDG auf die §§ 15 bis 21 AGG.

Die Vorschriften des GenDG gelten entsprechend der Ausformung nach § 22 GenDG auch für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse.

(Quellen: http://www.aus-portal.de/aktuell/gesetze/01/index_8959.htm ; Plenarprotokoll des Deutschen Bundestag Nr. 16/218, 24. April 2009)

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